Consiglio di Stato, sez. VI, 30 maggio 2014, n. 2827 (sul giudizio di anomalia dell’offerta)

giugno 24, 2014
Autore:Massimo Nunziata

La sentenza in rassegna viene segnalata per aver ribadito alcuni profili di interesse relativi al sub-procedimento di verifica dell’anomalia delle offerte.

In quest’ottica, si è confermato il principio, assolutamente maggioritario in giurisprudenza, secondo cui, in tale particolare frangente procedimentale, “l’amministrazione gode di ampia discrezionalità, per cui la sua valutazione, espressione di apprezzamento tecnico-discrezionale, inerente al merito amministrativo, è insindacabile in sede di legittimità se non per aspetti di manifesta irrazionalità o evidente travisamento dei fatti”.

Il principio è assolutamente consolidato. Come noto, il giudizio sulla verifica dell’anomalia può essere svolto dal giudice amministrativo nei limiti di un sindacato estrinseco, ovvero al fine di accertare l’eventuale sussistenza di vizi logici del percorso motivazionale, senza poter effettuare valutazioni dirette di convenienza o sostenibilità dell’offerta, riservate alla stazione appaltante (cfr. da ultimo, Cons. Stato, sez. III, 13.12.2013, n. 5984; Id., sez. V, 26.9.2013, n. 4761; Id., sez. VI, 20.9.2013, n. 4676; T.A.R. Napoli, Campania, sez. I, 6.11,2013, n. 4916, secondo cui nelle gare pubbliche, in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta, il giudizio della stazione appaltante costituisce espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso di macroscopica illogicità o di erroneità fattuale, che rendano palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta; di conseguenza il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni della p.a. sotto il profilo della logicità, ragionevolezza ed adeguatezza dell’istruttoria, ma non procedere ad una autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci, che costituirebbe un’inammissibile invasione della sfera propria della p.a.; e anche l’esame delle giustificazioni prodotte dai concorrenti a dimostrazione della non anomalia della propria offerta rientra nella discrezionalità tecnica dell’Amministrazione, con la conseguenza che soltanto in caso di macroscopiche illegittimità, quali errori di valutazione gravi ed evidenti oppure valutazioni abnormi o inficiate da errori di fatto, il giudice di legittimità può intervenire, fermo restando l’impossibilità di sostituire il proprio giudizio a quello dell’Amministrazione.

In tale prospettiva, è interessante sottolineare come tale principio sia stato recentemente messo in discussione da TAR Calabria, Reggio Calabria, 22.1.2014, n. 54, secondo cui “appare meritevole di ben diversa considerazione il presupposto di fondo da cui trae le mosse l’orientamento in parola, ovvero che il giudizio sull’anomalia abbia natura tecnico-discrezionale e che da ciò derivino limiti al sindacato del giudice amministrativo: invero, la valutazione sull’anomalia implica giudizi anche complessi di prognosi sulla sostenibilità dell’offerta, ma tali giudizi hanno sempre una natura eminentemente tecnica (caratteristiche dei materiali, produttività dei mezzi e così via), oppure economica (giudizi sull’utile), o anche amministrativa (idoneità e validità dei preventivi, delle autorizzazioni inerenti l’esecuzione dei lavori, come accade nel caso all’odierno esame del Collegio, oppure retribuzioni della mano d’opera, questioni organizzative e di cantiere e così via). Dunque non necessariamente e non ordinariamente i giudizi sull’anomalia dell’offerta attengono ad apprezzamenti di opportunità”.

In tale contesto, si è affermato che “solo laddove il giudizio di anomalia di cui è causa sia espresso in termini (o sulla base di giudizi) di opportunità vera e propria, ancorché sul presupposto di una discrezionalità tecnico-amministrativa, allora valgono i limiti indicati dalla giurisprudenza appena richiamata ed, in caso di accoglimento del ricorso, dovrebbe essere disposta la ripetizione del procedimento; mentre in tutti gli altri casi non sussistono ragioni per negare che il processo si concluda con una pronuncia sull’aggiudicazione, e dunque ciò postula un pieno sindacato di legittimità sul giudizio di anomalia”.

            In dottrina si segnalano, fra gli altri: D. Capotorto, Commenti agli artt. 86,87,88, in Commentario al codice dei contratti pubblici, a cura di C. Franchini, A. Cancrini, S. Vinti, Torino, Utet, 2014, 492 ss.; S. Baccarini, G. Chinè  (a cura di), Codice dell’appalto pubblico, Artt. 86-87 , Milano, Giuffrè, 2011, 1000 ss.; A. Mezzotero, Criteri di individuazione delle offerte anormalmente basse (Art. 86) e Criteri di verifica delle offerte anormalmente basse  (Art. 87), in, Codice e regolamento appalti pubblici, a cura di R. Garofoli, G. Ferrari, Nel diritto ed., II ed., 2012, p. 1077 ss.; R. Caranta, I contratti pubblici, Artt. 86-87, Torino, Giappchelli, 2012; Aa.Vv ., Artt. 86-87, in Commentario al Codice dei contratti pubblici, diretto da R.  Villata, Torino, Giappichelli, 2010; M. Clarich, Commentario al codice dei contratti pubblici, Artt. 86-87, Milano, Giappichelli, 2010; R. De Nictolis, Le offerte anomale e i criteri di rilevazione della congruità dei prezzi, in Trattato sui contratti pubblici. Vol. II, a cura di R. De Nictolis, R. Garofoli e M.A. Sandulli, Milano, Giuffrè, 2008, 2201 ss.

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