Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 5 maggio 2014, n. 13 (sul rapporto tra il potere di autotutela e la fase esecutiva del contratto)

maggio 27, 2014
Autore:Massimo Nunziata

La pronuncia in rassegna affronta un tema particolarmente importante, quale il rapporto tra il potere pubblicistico ed autoritativo di autotutela e la fase esecutiva del contratto.

Nel corso del 2005, la Regione Piemonte svolgeva una gara informale tra diversi istituti bancari al fine di selezionarne uno cui attribuire l’incarico di “arranger” per l’organizzazione di un programma di “Euro Medium Term Notes (EMTN)” e per il collocamento sul mercato della prima emissione obbligazionaria da effettuarsi nell’ambito di tale programma.

All’esito della procedura comparativa, veniva selezionata l’offerta presentata congiuntamente da alcuni Istituti bancari ai quali, quindi, veniva affidato l’incarico congiunto.

In data 12.06.2006, le banche incaricate presentavano il progetto di un’emissione obbligazionaria c.d. “bullet”, cioè con rimborso del capitale in un’unica soluzione alla scadenza. Il progetto veniva valutato favorevolmente dall’Ente che, con delibera di Giunta del 2 agosto 2006, decideva di approvare un’emissione obbligazionaria articolata in due tranches, stabilendone le condizioni e gli importi massimi, individuando, altresì, per eventuali successive operazioni in derivati, i medesimi istituti bancari.

Successivamente, la Regione e gli istituti bancari in tal modo selezionati per l’organizzazione ed il collocamento sul mercato della prima emissione obbligazionaria, concordavano di affiancare ai due prestiti la stipula di contratti derivati al fine sia di consentire l’accantonamento periodico delle somme necessarie al rimborso alla scadenza, sia di disporre delle risorse necessarie a pagare le cedole, proteggendo così, per un verso, l’emittente dalle fluttuazioni dei tassi di interesse e, per altro, gli istituti bancari dal rischio di default dello Stato.

Nel corso del 2011, l’Ente locale aveva maturato la convinzione dell’illegittimità dei contratti derivati posti in essere, per violazione sotto diversi profili della normativa vigente, per l’inidoneità a realizzare un contenimento del costo dell’indebitamento e quindi a coprire il rischio, per l’esistenza di costi impliciti e la violazione da parte delle banche degli obblighi di corretta e completa informazione, con pregiudizio dell’interesse pubblico ad evitare ulteriori esborsi fortemente lesivi dell’equilibrio finanziario regionale, prevalente sul sacrificio imposto alle banche.

Su dette basi, l’Ente procedeva ad annullare d’ufficio la citata deliberazione di Giunta del 2 agosto 2006.

In primo grado, il TAR aveva dichiarato il proprio difetto di giurisdizione ritenendo che “con i provvedimenti impugnati nel presente giudizio la Regione Piemonte abbia rivestito di forma pubblicistica e autoritativa atti che, nella sostanza, esprimono nulla più che la volontà dall’amministrazione di sciogliersi unilateralmente da un vincolo contrattuale ritenuto invalido e squilibrato fonte di prestazioni reciproche squilibrate. Si tratta, quindi, di un negozio giuridico unilaterale sulla cui validità e sulla cui idoneità ad incidere sulla sorte del contratto stipulato deve necessariamente pronunciarsi il giudice civile (nel caso di specie, il giudice inglese, per espressa pattuizione delle parti)” (TAR Piemonte, Sez. I, 21.12.2012, n. 1390).

Nell’esaminare l’appello, la Quinta Sezione del Consiglio di Stato, valutata la possibilità di contrasti giurisprudenziali e la rilevanza anche economica della questione di giurisdizione, ne ha rimesso l’esame all’Adunanza Plenaria ai sensi dell’art. 99, comma 1, c.p.a. con ordinanza n. 4998 del 14.10.2013.

Il nucleo fondamentale della controversia attiene alla ammissibilità dell’esercizio del potere di autotutela in corso di esecuzione del contratto e sulle conseguenze in punto di giurisdizione. Più nello specifico, si tratta di chiarire se, nella fase di esecuzione del rapporto, la pubblica amministrazione conservi il potere di incidere in modo autoritativo sugli atti della procedura ad evidenza pubblica, rimuovendoli, o se, invece, una volta concluso il contratto, lo scioglimento del rapporto debba essere necessariamente disposto attraverso gli istituti tipici, di matrice privatistica, del recesso e risoluzione.

Il Supremo Consesso ha premesso di condividere i principi precedentemente espressi nella pronuncia n. 10/2011, secondo cui gli “atti prodromici vanno, sul piano logico, cronologico e giuridico, tenuti nettamente distinti dai successivi atti negoziali, sempre imputabili all’ente pubblico, con cui l’ente, spendendo la sua capacità di diritto privato, pone in essere un contratto societario. Gli atti prodromici attengono al processo decisionale, che da ultimo si esterna nel compimento di un negozio giuridico societario. Mentre per un soggetto privato il processo decisionale resta ordinariamente relegato nella sfera interna del soggetto, e ciò che rileva è solo il negozio giuridico finale, per un ente pubblico esso assume la veste del procedimento amministrativo”.

Tuttavia, secondo il Collegio tale principio non può trovare applicazione nel caso di specie. Ciò in quanto, affinché una determinazione amministrativa possa assumere la natura dell’atto prodromico, nel senso tecnico considerato dalla giurisprudenza, occorre che sia individuabile nell’atto stesso il compimento di un processo decisionale ossia la formazione della volontà di compiere un atto di diritto privato, di cui l’ente abbia valutato ed approvato il contenuto, e che ciò risulti verificabile in base al procedimento seguito. Solo in tal caso l’atto assume dignità provvedimentale e può essere autonomamente valutato sul piano della legittimità, e formare oggetto di impugnazione in sede giurisdizionale ovvero di autotutela. In tal senso, la sentenza in rassegna ha richiamato anche il precedente delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione 27 luglio 2013, n. 17780, in cui è stata riconosciuta la sussistenza della giurisdizione amministrativa in ordine a un determinato atto perché da considerarsi prodromico in quanto assunto a conclusione di un procedimento amministrativo e indirizzato a sintetizzare le valutazioni discrezionali dell’amministrazione.

Nel caso di specie, invece, il Collegio non ha ravvisato nelle determinazioni cui si vorrebbe attribuire la natura di atti prodromici (in particolare la citata delibera di Giunta del 2 agosto 2006), né alcuna veste procedimentale e neppure la precisa volontà di procedere ad una stipula di derivati, salva la generica possibilità di farvi ricorso, ove se ne ravvisasse l’opportunità, e salvo il rinvio alle future negoziazioni che ne stabilissero i concreti contenuti.

Da tali circostanze consegue – secondo l’Adunanza Plenaria – “lo scopo dell’annullamento dei contratti in questione, a carico dei quali la Regione aveva ravvisato, secondo gli esiti di apposita consulenza, molteplici cause di illegittimità, doveva essere perseguito tenendo conto della natura privatistica degli atti di cui assume l’invalidità e della conseguente posizione paritaria rivestita dall’ente pubblico che si sia vincolato contrattualmente al soggetto privato (art. 1, comma 1-bis l. n. 241 del 1990)”.

Ancora più nello specifico, l’Adunanza Plenaria ha affermato che “l’atto di annullamento impugnato reca, bensì, l’imputazione dei vizi dei contratti alla deliberazione del 2006, ma si tratta di un mero artificio che non impedisce di riconoscere che la materia del contendere nella presente controversia è costituita, non dal sindacato sulla legittimità di un atto di imperio, ma dal giudizio sulla fondatezza dei vizi addebitati ai contratti, che, secondo il fondamentale principio affermato dalla Corte costituzionale con la sent. n. 204 del 2004, esula dalla giurisdizione amministrativa”.

Tuttavia, unitamente a tali condivisibili principi, la sentenza in rassegna ha svolto alcune considerazioni che potrebbero sollecitare qualche rilievo di carattere critico.

Si è affermato, infatti, che, nel caso di specie, “la Regione, invece, ha ritenuto di poter perseguire lo stesso scopo annullando –in parte qua – la deliberazione n. 135-3655 del 2006, puntando sull’effetto caducante (o viziante) che può prodursi a carico del contratto per effetto dell’annullamento dell’atto presupposto. Ma affinché tale scelta risultasse praticabile occorreva che l’atto presupposto assumesse il carattere dell’atto realmente prodromico rispetto alla successiva contrattazione, ossia si configurasse come determinazione autoritativa procedimentalizzata e riferita ai contenuti essenziali dell’operazione da porre in essere (Sez. V. sent. n. 5032 del 2001, § citato)”.

Pare essere confermato, dunque, l’orientamento che ritiene ammissibile l’intervento di autotutela dell’amministrazione sui provvedimenti prodromici alla conclusione del contratto anche dopo la stipula (fra le altre, Cons. Stato, sez. VI, 14.1.2013, n. 156; Id., Sez. V, 7.9.2011, n. 5032; Id., Sez. V, 10.9.2009, n. 5427; Id., sez. IV, 31.10.2006, n. 6456; Cass., SS. UU., 1.3.2006, n. 4508; Id., 21.6.2005, n. 13296; Id., 12.3.2004, n. 5179).

In questa sede, però, è soltanto il caso di osservare che in materia si è formato anche un opposto orientamento interpretativo, secondo cui, successivamente alla stipula del contratto, la scelta di sciogliere il rapporto non può essere esercitata nelle forme dell’autotutela ma deve essere disposta necessariamente attraverso gli strumenti privatistici del recesso o, ove ne ricorrano i presupposti, della risoluzione (in questi termini, Cons. Stato, sez. III, 13.4.2011, n. 2291; Id., Sez. V, 18.9.2008, n. 4455; Cass., SS.UU., 11.1.2011, n. 391; Id., 13.3.2009, n. 6068; Id., 17.12.2008, n. 29425; Id., 30.7.2008, n. 20596; Id., 18.7.2008, n. 19805; Id., 28.12.2007, n. 27169; Id., 26.4.2003, n. 10160).

L’occasione per fare chiarezza sulla questione potrebbe essere rappresentata dalla recente ulteriore rimessione all’Adunanza Plenaria operata dalla Quinta Sezione con la sentenza non definitiva 5.12.2013, n. 5786, in cui si è affermato che “al termine di questa ricognizione del dato normativo e dello stato dell’arte presso la giurisprudenza della Corte di Cassazione e del Consiglio di Stato, la Sezione deve prendere atto che vi sono elementi che potrebbero indurre a riconsiderare l’indirizzo allo stato prevalente presso la giurisprudenza amministrativa”.

In dottrina si segnalano, fra gli altri: G. Passarelli di Napoli, Il potere di autotutela della p.a., la risoluzione dei contratti in strumenti finanziari derivati e la giurisdizione, giustamm.it, 4/2014; A. Benedetti, La giurisprudenza sui contratti derivati degli enti locali, in Gior. Dir. amm., 11/2013, 1116 ss.; M. Gola, L’applicazione delle norme di diritto privato, in Codice dell’azione amministrativa, a cura di M.A. Sandulli, Milano, Giuffrè, 2011, 163 ss.; R. Proietti, Riparto di giurisdizione e di competenze legislative in tema di appalti: stipula del contratto e revoca dell’aggiudicazione, in Urb. e app., 4/2011, 420 ss.; A. Massera, I principi generali dell’azione amministrativa tra ordinamento nazionale e ordinamento comunitario, in Dir. amm., 2005, 707 ss. G. Napolitano, L’attività amministrativa e il diritto privato, in Giorn. Dir. amm., 2005, 481 ss.; V. Cerulli Irelli, Note critiche in tema di attività amministrativa secondo moduli negoziali, in Dir amm., 2/2003, 252 ss.; M.S. Giannini, Diritto amministrativo, Milano, Giuffrè, 1993, 410.

One Response to Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 5 maggio 2014, n. 13 (sul rapporto tra il potere di autotutela e la fase esecutiva del contratto)

  1. Mario on giugno 6, 2014 at 8:43 pm

    Si parla sempre di scioglimento del contratto da parte della p.a., ma non si parla mai della procedura di scioglimento del contratto da parte dell’appaltatore per mancata cooperazione da parte della stazione appaltante, cosicché la Stazione Appaltante, quasi sempre abusa del suo potere potestativo, poiché l’appaltatore incorrerebbe all’esecuzione della fideiussione e relative problematiche.

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