Consiglio di Stato, Sez. III, 27 marzo 2014, n. 1486 (sul ricorso alle convenzioni CONSIP da parte degli enti del servizio sanitario nazionale e sulla compatibilità con il diritto comunitario della proroga delle medesime convenzioni, prevista dall’art. 1 del d.l. 6 luglio 2012, n. 95).

maggio 27, 2014
Autore:Annalaura Leoni

La pronuncia merita segnalazione per aver ritenuto contrastante con il diritto comunitario l’art. 1 del d.l. 6 luglio 2012, n. 95, convertito in l. 7 agosto 2012, n. 135 – nella parte in cui, ai commi 15 e 16, ha previsto proroghe delle Convenzioni CONSIP – concludendo per la disapplicazione della disciplina interna “secondo l’insegnamento della Corte di Giustizia e della Corte costituzionale”.

Il Collegio ha preliminarmente osservato che la proroga delle Convenzioni costituisce “il tipico effetto legale dell’applicazione della disciplina legislativa”, contenuta nell’art. 1, commi 15 e 16, del citato decreto legge e che, pertanto, detto effetto non è intermediato da alcun potere amministrativo della CONSIP, la cui nota intervenuta in materia, priva di effetti provvedimentali ed avente natura meramente ricognitiva della disciplina vigente e delle sue conseguenze applicative, non doveva essere oggetto di impugnazione. Neppure la CONSIP doveva essere coinvolta nel giudizio “atteso che ad essa la legislazione richiamata attribuisce ruolo di parte contrattuale necessaria di un accordo i cui termini sono direttamente previsti dalla legge”.

Prima di affrontare la questione della compatibilità con il diritto comunitario della proroga delle convenzioni CONSIP prevista dal d.l. n. 95/2012, la decisione si è soffermata sul profilo della legittimità del ricorso alle convenzioni CONSIP da parte della ASL coinvolta nel giudizio – che se ne era avvalsa per l’affidamento di servizi integrati per la gestione di apparecchiature elettromedicali – ed ha affermato che ciò sia imposto dalla normativa nazionale, discendendo tale obbligo dall’art. 15, comma 13, lett. d), del citato d.l. n. 95/2012 secondo il quale “gli enti del servizio sanitario nazionale, ovvero, per essi, le regioni e le province autonome di Trento e Bolzano, utilizzano, per l’acquisto di beni e servizi relativi alle categorie merceologiche presenti nella piattaforma CONSIP, gli strumenti di acquisto e negoziazione telematici messi a disposizione dalla stessa CONSIP, ovvero, se disponibili, dalle centrali di committenza regionali di riferimento costituite ai sensi dell’articolo 1, comma 455, della legge 27 dicembre 2006, n. 296. I contratti stipulati in violazione di quanto disposto dalla presente lettera sono nulli, costituiscono illecito disciplinare e sono causa di responsabilità amministrativa”. La pronuncia evidenzia, infatti, che tale disposizione “individua un vero e proprio obbligo per il servizio sanitario nazionale di utilizzare gli strumenti di acquisto e negoziazione telematici messi a disposizione dalla CONSIP” e la sua applicazione non può essere esclusa dall’art. 1, comma 23, del medesimo decreto legge che, nel prevedere che “agli enti del servizio sanitario nazionale non si applicano le disposizioni di cui al presente articolo”, ha la mera finalità di escludere l’applicazione dell’art. 1 a tali enti, la disciplina dei quali è rinvenibile nell’art. 15. Sul punto, è significativo ricordare che Cons. Stato, sez. III, 26 settembre 2013, n. 4803, in Foro amm. CdS, 2013, 9, 2381, pronunciandosi in ordine ai Policlinici universitari ha chiarito che essi “non sono equiparabili alle aziende ospedaliere e alle unità sanitarie locali, in quanto, mentre queste sono dotate di personalità giuridica pubblica, il policlinico universitario, di cui all’articolo 4, comma 5, del D.lgs. 30 dicembre 1992 n. 502, è azienda dell’università, parte integrante della stessa, sia pure dotata di autonomia organizzativa, gestionale, patrimoniale e contabile secondo le modalità fissate dallo statuto dell’università di appartenenza (cfr. Consiglio di Stato, Sezione VI, 17/10/2000, n. 5544); per cui i policlinici universitari, in quanto “pubbliche amministrazioni” sono destinatari della specifica norma di cui all’art. 1, comma 1, del D.L. n. 95/2012, convertito in l. n. 135/2012, che impone la valutazione di convenienza quale presupposto per l’adesione alle convenzioni Consip, nelle categorie merceologiche presenti nella relativa piattaforma”.

Risolto, pertanto, il problema preliminare relativo all’ammissibilità del ricorso alle Convenzioni CONSIP da parte di un ente del servizio sanitario nazionale, la decisione in commento ha escluso, però, la compatibilità con il diritto comunitario delle proroghe previste dall’art. 1 del d.l. n. 95/2012, nella parte in cui dispone che “le quantità ovvero gli importi massimi complessivi” previsti dalle convenzioni CONSIP “sono incrementati in misura pari alla quantità ovvero all’importo originario, a decorrere dalla data di esaurimento della convenzione stessa, ove questa intervenga prima del 31 dicembre 2012” (comma 15) e che “la durata delle convenzioni di cui al precedente comma 15 è prorogata fino al 30 giugno 2013, a decorrere dalla data di esaurimento della convenzione originaria” (comma 16).

Nel motivare la necessità di procedere alla disapplicazione della richiamata disciplina nazionale (cfr. C. cost. 8 giugno 1984, n. 170, in Giur. cost., 1984, I, 1098), confermando le conclusioni tratte dalla pronuncia di primo grado (TAR Sardegna, sez. I, 8 maggio 2013, n. 361, in Foro amm. TAR, 2013, 5, 1800), viene posto in evidenza dalla decisione in commento che le proroghe ivi previste violano “gli artt. 28 e 31, Dir 2004/18 CE, che precludono la possibilità di affidare contratti pubblici di servizi e forniture senza procedure di gara a evidenza pubblica”. Riprendendo quanto affermato da Corte di Giustizia UE, sez. III, 10 dicembre 2009, causa C-299/08, viene osservato che la lettura combinata delle citate disposizioni comunitarie impone agli Stati membri di aggiudicare gli appalti pubblici facendo ricorso alla procedura aperta o ristretta, nelle circostanze espressamente previste all’art. 29 della direttiva 2004/18 al dialogo competitivo, e, nei casi elencati dagli artt. 30 e 31 della medesima direttiva, ad una procedura negoziata, non essendo autorizzato l’utilizzo di altre modalità.

Considerato che il ricorso ad una procedura negoziata, con o senza pubblicazione del bando di gare, è ammesso nei limiti indicati dagli artt. 30 e 31 della direttiva 2004/18/CE e che l’art. 31, comma 1, n. 4, lett. b, della citata direttiva “consente il rinnovo dell’affidamento ricorrendo alla procedura negoziata solo quando ricorrono le condizioni ivi indicate tra le quali rileva che la possibilità del rinnovo sia indicato “sin dall’avvio del confronto competitivo” e l’importo totale previsto per la prosecuzione sia individuato nel bando” il Collegio ha conclusivamente evidenziato che il rinnovo delle convenzioni CONSIP disposto dal d.l. n. 95/2012 non si pone in linea con i presupposti previsti dalla normativa comunitaria. La disciplina censurata ripropone, pertanto, la violazione del diritto comunitario già prodotta dall’art. 6, comma 2, ultimo periodo, della legge 24 dicembre 1993, n. 537 “che, ammettendo il rinnovo tacito dei contratti per la fornitura di beni e servizi della pubblica amministrazione”, comportò “l’apertura di una procedura di infrazione nei confronti del nostro Paese, recata dal parere motivato della Commissione europea n.2003/2110 del 16 dicembre 2003, chiusasi a seguito dell’abrogazione della norma in parola ad opera dell’art. 23 della legge 18 aprile 2005”. Sul punto si vedano TAR Sicilia, Catania, sez. II, 22 giugno 2007, n. 1086, in Comuni Italia, 2007, 12, II, 4; Cons. Stato, sez. IV, 31 ottobre 2006, n. 6458, ivi, 2008, 7-8, II, 7.

La pronuncia ha evidenziato, infine, che neppure “la natura transitoria della norma né tanto meno la finalità di risparmio per le finanze pubbliche in periodo di necessaria “spending review” consentono la violazione della normativa comunitaria e la connessa distorsione delle regole concorrenziali”.

In senso conforme ai principi espressi dalla decisione in commento si sono pronunciati TAR Trentino Alto Adige, Trento, sez. I, 3 aprile 2013, n. 114, in Foro amm. TAR, 2013, 4, 1119; TAR Abruzzo, L’Aquila, sez. I, 15 gennaio 2013, n. 55, ivi, 2013, 1, 177; TAR Sicilia, Catania, sez. III, 19 dicembre 2012, n. 2968, ivi, 2012, 12, 4050; TAR Puglia, Bari, sez. I, 20 agosto 2012, n. 1579, ivi, 2012, 7-8, 2500; TAR Sardegna, sez. I, 6 marzo 2012, n. 242, ivi, 2012, 3, 1027; Cons. Stato, sez. VI, 16 febbraio 2010, n. 850, in Publica, 2010; TAR Sicilia, Catania, sez. III, 14 novembre 2007, n. 1862, in Foro amm. TAR, 2007, 11, 3620.

In dottrina, sugli argomenti trattati, si segnalano, tra i contributi più recenti, M.R. Famiglietti, Gli appalti sotto soglia. Procedure e aspetti speciali, in Manuale di diritto amministrativo. IV. I Contratti pubblici, a cura di F. Caringella, M. Giustiniani, Dike Giuridica Editrice, Roma, 2014, 825 ss.; P. Amovilli, Obbligatorietà delle convenzioni Consip e nullità del contratto, in Urb. e app., 2014, 3, 269 ss.

Lascia un Commento

L'indirizzo email non verrà pubblicato. I campi obbligatori sono contrassegnati *

Current day month ye@r *

BANCHE DATI

GOOGLE TAGCLOUD