Corte di giustizia, Sez. V, 8 maggio 2014, causa C-161/13 (sulla decorrenza del termine per l’impugnazione degli atti della procedura ad evidenza pubblica)

maggio 27, 2014
Autore:F. Aperio Bella

Nella sentenza in epigrafe la Corte, adita in via pregiudiziale sull’interpretazione degli articoli 1, 2 bis, 2 quater e 2 septies della direttiva 92/13/CEE del Consiglio, del 25 febbraio 1992, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle norme comunitarie in materia di procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia e degli enti che forniscono servizi di trasporto nonché degli enti che operano nel settore delle telecomunicazioni, come modificata dalla direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 dicembre 2007, enuncia degli interessanti principi interpretativi con riferimento a (i) le decisioni assunte nel corso della procedura di gara idonee ad incidere sulla legittimità dell’aggiudicazione e (ii) sul dies a quo dal quale inizia a decorrere il termine per contestare l’aggiudicazione stessa.

La controversia sottoposta al giudice remittente, riguardante una procedura aperta indetta dall’Acquedotto Pugliese SpA per l’affidamento di un servizio di manutenzione e implementazione delle reti fognarie, veniva introdotta dalla società terza classificata che, ben oltre il termine di trenta giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione definitiva disposta in favore del R.T.I. controinteressato, contestava la decisione con cui la stazione appaltante aveva consentito una modificazione della compagine del raggruppamento risultato vincitore nonchè la mancata esclusione della società seconda classificata per difetto del requisito generale di moralità professionale di cui all’art. 38 d.lgs 163 del 2006.

Il TAR che, secondo le regole del diritto interno, avrebbe dovuto dichiarare il ricorso irricevibile in quanto proposto fuori termine, interrogandosi sulla compatibilità della normativa interna che impone la proposizione di un ricorso avverso l’aggiudicazione entro un termine decadenziale decorrente dalla sua comunicazione –  salva la possibilità di dedurre motivi aggiunti fondati su atti e fatti sopravvenuti ovvero successivamente conosciuti –, con il diritto dell’Unione, e in particolare con il principio di effettività della tutela, formulava i seguenti quesiti  interpretativi:“1) Se gli artt. 1, 2-bis, 2-quater e 2-septies della direttiva [92/13] vadano interpretati nel senso che il termine per proporre un ricorso, diretto a far accertare la violazione della normativa in materia di aggiudicazione di appalti pubblici, decorra dalla data in cui il ricorrente ha conosciuto, o avrebbe dovuto conoscere secondo l’ordinaria diligenza, l’esistenza della violazione stessa; 2) se gli artt. 1, 2-bis, 2-quater e 2-septies della direttiva [92/13] ostano a disposizioni processuali nazionali ovvero a prassi interpretative, quali quelle enunciate nella causa principale, che consentono al giudice di dichiarare irricevibile un ricorso diretto a far accertare la violazione della normativa in materia di aggiudicazione di appalti pubblici, quando il ricorrente è venuto a conoscenza della violazione dopo la formale comunicazione degli estremi del provvedimento di aggiudicazione definitiva, per la condotta tenuta dall’Amministrazione aggiudicatrice”.

La Corte si sofferma in primo luogo sulla ricevibilità dei quesiti stessi e sulla sussistenza del particolare presupposto della rilevanza della questione sottoposta. Sul punto l’amministrazione aggiudicatrice e il R.T.I. primo classificato rilevavano che la censura oggetto del ricorso principale fosse diretta contro l’atto di autorizzazione alla modifica della composizione del raggruppamento aggiudicatario senza toccare l’aggiudicazione definitiva dell’appalto, di talchè l’eventuale annullamento dell’atto impugnato avrebbe comportato soltanto il venir meno del contratto stipulato con il raggruppamento aggiudicatario in composizione ristretta, senza pregiudicarne la qualità di aggiudicatario. L’eccezione viene respinta sulla base del principio di presunzione di rilevanza costantemente affermato dalla giurisprudenza della Corte, secondo cui “solo qualora risulti manifestamente che l’interpretazione del diritto dell’Unione richiesta non ha alcuna relazione con la realtà effettiva o con l’oggetto della controversia principale, qualora il problema sia di natura ipotetica oppure qualora la Corte non disponga degli elementi di fatto o di diritto necessari per rispondere utilmente alle questioni che le vengono sottoposte”. Nella specie la questione non risulta manifestamente irrilevante in quanto, nella ricostruzione della Corte, da un lato, l’accoglimento nell’ambito del giudizio principale della doglianza relativa alla composizione del R.T.I. aggiudicatario, consentirebbe l’annullamento del contratto medio tempore stipulato, mentre l’accoglimento della seconda censura, relativa alla mancata esclusione del secondo classificato, determinerebbe un significativo aumento delle probabilità per la ricorrente di vedersi attribuire l’appalto.

Nel merito, la Corte procede a verificare la compatibilità con il diritto dell’Unione della disposizione di diritto interno che àncora rigidamente alla comunicazione dell’aggiudicazione la decorrenza del termine per contestarne la legittimità, con riferimento a due ordini di fattispecie (I) la situazione in cui l’amministrazione aggiudicatrice “abbia adottato, dopo la scadenza del termine di ricorso, una decisione che possa incidere sulla legittimità di tale decisione di aggiudicazione” e (II) la situazione in cui l’aggiudicazione sia inficiata da “circostanze precedenti la medesima decisione di aggiudicazione” ma conosciute in un momento successivo.

In relazione alla fattispecie sub (I) la Corte muove dalla constatazione che decisioni successive all’aggiudicazione possano inficiarne la legittimità ove realizzino mutamenti sostanziali rispetto alla decisione stessa, alterando “elementi essenziali che [ne] hanno determinato l’adozione”.

Ciò posto la sentenza si avvale della nota giurisprudenza Uniplex per affermare che “ricorsi efficaci contro le violazioni delle disposizioni applicabili in materia di aggiudicazione di appalti pubblici possono essere garantiti soltanto se i termini imposti per proporre tali ricorsi comincino a decorrere solo dalla data in cui il ricorrente è venuto a conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza della pretesa violazione di dette disposizioni [v., in tal senso, sentenza Uniplex (UK), EU:C:2010:45, punto 32 e giurisprudenza ivi citata]” e che, per l’effetto, il termine per contestare l’aggiudicazione debba ricominciare a decorrere dal momento in cui il soggetto partecipante venga a conoscenza della nuova decisione afferente un elemento essenziale dell’aggiudicazione precedentemente intervenuta. Nemmeno il rimedio dei motivi aggiunti predisposto dal diritto italiano, prosegue la Corte, consente di aderire ad un’interpretazione diversa in quanto per poter operare presuppone (e impone) l’impugnazione immediata dell’aggiudicazione anche quando, come nel caso di specie, al momento della sua comunicazione la decisione ritenuta lesiva non sia ancora venuta in essere.

Con riferimento alla censura relativa alla falsa dichiarazione del rappresentante legale della società seconda classificata sul possesso di un requisito di partecipazione, ascrivibile sub (II), i giudici di Lussemburgo addivengono ad una diversa interpretazione sul presupposto che la riferita irregolarità si era necessariamente verificata prima della decisione di aggiudicazione dell’appalto. La riferita circostanza è analizzata alla luce del combinato disposto degli artt. 49 direttiva 2004/17 e 2 bis direttiva 92/13, (come modificato dalla direttiva 2007/66) che, nelle parole della Corte “hanno ampiamente contribuito a che un offerente al quale non è stato affidato un appalto sia informato del risultato della procedura di aggiudicazione di tale appalto e dei motivi che ne sono alla base”, consentendogli anche di chiedere “che gli siano fornite informazioni dettagliate”, contribuendo così a realizzare un apparato informativo sufficiente a consentire all’offerente che dia prova di un’ordinaria diligenza, di proporre ricorso entro il termine ordinariamente decorrente dalla comunicazione dell’aggiudicazione stessa. La Corte afferma, dunque che “in applicazione del principio della certezza del diritto, in caso di irregolarità asseritamente commesse prima della decisione di aggiudicazione dell’appalto, un offerente è legittimato a proporre un ricorso di annullamento contro la decisione di aggiudicazione soltanto entro il termine specifico previsto a tal fine dal diritto nazionale”.

Su tale ultimo profilo, merita precisare che nell’ambito della normativa sovra nazionale il sistema meno garantista di cui all’art. 49, co. 1e 2 della direttiva 2004/17 (che imponeva agli enti aggiudicatori esclusivamente di informare, quanto prima possibile, i soggetti partecipanti delle decisioni prese con riferimento alla procedura di gara senza imporre un “contenuto minimo” della motivazione che veniva resa “su richiesta della parte interessata”), è stato superato dall’art. 2-quater della direttiva 2007/66 (di “modifica le direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE del Consiglio per quanto riguarda il miglioramento dell’efficacia delle procedure di ricorso in materia d’aggiudicazione degli appalti pubblici”) a norma del quale “La comunicazione della decisione dell’amministrazione aggiudicatrice ad ogni offerente o candidato è accompagnata da una relazione sintetica dei motivi pertinenti”.

L’ordinamento italiano ha recepito la descritta disciplina all’art. 79 del d.lgs. 163/2006 che, a seguito della riforma operata dal d.lgs. 20 marzo 2010, n. 53, contiene, ai commi 5 e ss., un sistema informativo più completo che impone, già all’atto della comunicazione della decisione, la trasmissione del provvedimento e della relativa motivazione contenente almeno gli elementi di cui al co. 2 lett. c) (le caratteristiche e i vantaggi dell’offerta selezionata e il nome dell’offerente cui è stato aggiudicato il contratto), salve le ragioni ostative alla diffusione di informazioni riservate e salva la possibilità di assolvere all’onere motivazionale tramite la trasmissione dei verbali di gara o il richiamo all’aggiudicazione definitiva già comunicata ove l’oggetto della informativa sia la data dell’avvenuta stipula del contratto (art. 79, co. 5-bis). A tale apparato comunicativo viene affiancato, al comma 5-quater, un meccanismo di accesso “automatico” e facilitato agli atti del procedimento, che deve essere garantito dall’ente aggiudicatore noi dieci giorni successivi la singola comunicazione.

La giurisprudenza interna, in linea con il principio enunciato dalla Corte con riferimento alla fattispecie relativa ai requisiti di partecipazione, è concorde sulla idoneità della comunicazione di cui all’art. 79 del d.lgs. 163/2006 a far decorrere il termine per la contestazione dell’aggiudicazione. E’ stato affermato che “la comunicazione dell’aggiudicazione prevista dall’art. 79, comma quinto, del d.lgs. n. 163 del 2006 rappresenta la condizione sufficiente per realizzare la piena conoscenza del provvedimento lesivo ed è idonea a far decorrere il termine decadenziale, a nulla rilevando che l’impresa concorrente ignori in tutto o in parte i documenti interni del procedimento, configurandosi a suo carico un onere di immediata impugnazione dell’esito della gara entro trenta giorni, salva la proposizione di motivi aggiunti in relazione ad eventuali vizi di legittimità divenuti conoscibili in un momento posteriore” (cfr., in questo senso, Cons. Stato, sez. III, 24 aprile 2012 n. 2407; Id., sez. V, 1 settembre 2011 n. 4895). Talune pronunce valorizzano talmente l’istituto del c.d. accesso obbligatorio di cui al comma 5-quater dell’art. 79 citato, fino al punto di ancorare alla comunicazione prevista dallo stesso art. 79 la decorrenza del termine di impugnazione dell’aggiudicazione, addirittura a prescindere dalla completezza o meno della comunicazione stessa, per scongiurare il rischio che istanze di accesso dilatorie possano essere utilizzate strumentalmente per procrastinare sine die il termine di impungazione (TAR Sicilia, Catania, Sez. III, 7 novembre 2013, n. 2682, in Foro amm. TAR 2013, 11, 3575). In termini più garantisti Cons. Stato, Sez. III, 14 marzo 2012, n. 1428, in Foro amm. CdS 2012, 3, 569 in cui, sul presupposto che gli elementi di cui all’articolo 79, comma 2, lettera c), rappresentano, ai sensi dell’art. 120 del c.p.a. i “requisiti minimi  della motivazione del provvedimento di aggiudicazione”, si afferma che affinché l’impresa non aggiudicataria acquisisca piena conoscenza dell’èsito sfavorevole della gara e, quindi, dell’effetto pregiudizievole connesso a tale provvedimento, è necessario che la comunicazione stessa sia completa.

In tema, M. Agostino, Atti di gara, offerte, garanzie e modalità di valutazione, in Manuale di diritto amministrativo. IV. I Contratti pubblici, a cura di F. Caringella, M. Giustiniani,  Dike  Giuridica  Editrice, Roma,  2014,  897 e ss.; D. Senzani, Commento all’art. 11, in Commentario breve alla legislazione sugli appalti pubblici e privati, a cura di A. Carullo, G. Iudica, Padova, Cedam, 2012, 290. In dottrina, sul tema generale delle comunicazioni si v. R. De Nictolis, Comunicazioni, verbali, informazioni, spese degli atti di gara, in Trattato sui contratti pubblici, a cura di M.A. Sandulli, Milano, Giuffrè, 2008; V. D. Sciancalepore, Commento all’art. 79, in Codice degli appalti pubblici, a cura di R. Garofoli, G. Ferrari, Roma, Nel Diritto Editore, 2011; G. Fraccastoro,Commento all’art. 79, in Codice dell’Appalto Pubblico, a cura di S. Baccarini, G. Chinè, R. Proietti, Giuffrè, 2011.

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