Corte di Giustizia U.E., Sez. V, 8 maggio 2014, n. C-15/13 (sull’interpretazione dell’art. 1, par. 2, lett. a), della dir. 2004/18/CE, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi)

maggio 27, 2014
Autore:Luisa Arecchi

Corte di Giustizia dell’Unione Europea – Sez. V, 8/5/2014 n. C-15/13 (Sull’interpretazione dell’art. 1, par. 2, lett. a), della dir. 2004/18/CE, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi. L’articolo 1, paragrafo 2, lettera a), della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, deve essere interpretato nel senso che un contratto avente ad oggetto la fornitura di prodotti, concluso tra, da un lato, un’università che è un’amministrazione aggiudicatrice ed è controllata nel settore delle sue acquisizioni di prodotti e servizi da uno Stato federale tedesco e, dall’altro, un’impresa di diritto privato detenuta dallo Stato federale e dagli Stati federali tedeschi, compreso detto Stato federale, costituisce un appalto pubblico ai sensi della medesima disposizione e, pertanto, deve essere assoggettato alle norme di aggiudicazione di appalti pubblici previste da detta direttiva.)

La Corte di Giustizia, nella sentenza in commento, è chiamata a pronunciarsi sulla compatibilità con l’ordinamento europeo ed in particolare con la direttiva 2004/18/CE, di un contratto stipulato, senza espletamento di apposita procedura di gara, tra un’università, amministrazione aggiudicatrice e soggetto controllato nel settore delle acquisizioni di prodotti e servizi da uno Stato Federale tedesco, e un’impresa di diritto privato detenuta dallo Stato Federale tedesco e da altri Stati Federali tedeschi, compreso quello che controlla l’università. In particolare, la Corte è chiamata a valutare se una siffatta fattispecie sia o meno riconducibile alla categoria dell’in house providing.

Più nel dettaglio, il giudice tedesco del rinvio ha formulato la seguente questione pregiudiziale:

1)                 Se per “appalto pubblico” ai sensi dell’articolo 1, paragrafo 2, lettera a), della direttiva 2004/18 (…), debba intendersi anche un contratto in cui l’amministrazione aggiudicatrice non esercita un controllo sul soggetto aggiudicatario analogo a quello esercitato su un proprio servizio, ma sia l’amministrazione aggiudicatrice sia il soggetto aggiudicatario sono sottoposti al controllo della medesima istituzione, la quale è a sua volta amministrazione aggiudicatrice ai sensi della direttiva 2004/18, e tanto l’amministrazione aggiudicatrice quanto il soggetto aggiudicatario realizzano la parte più importante della loro attività a favore della loro istituzione comune (operazione in house orizzontale).

In caso di risposta affermativa alla prima questione:

2)                 Se il controllo debba estendersi all’intera attività del soggetto aggiudicatario analogamente a quello esercitato su un proprio servizio oppure se sia limitato al settore degli [acquisti].”

Dunque la Corte è chiamata a determinare se e a quali condizioni le operazioni di “in house orizzontale” possano ritenersi legittime ed esulare dall’ambito di applicazione della direttiva 2004/18/CE ed essere pertanto oggetto di un affidamento diretto non preceduto da alcuna procedura di gara prevista invece dalla disciplina in materia di appalti pubblici.

Per in house orizzontale, come specificato anche nelle Conclusioni dell’Avvocato Generale Paolo Mengozzi del 23 gennaio 2014, si intende la conclusione di un contratto tra un’amministrazione aggiudicatrice ed un soggetto aggiudicatario che non sono legati tra loro da alcuna relazione di controllo, ma che sono entrambi sottoposti al controllo analogo della medesima istituzione, a sua volta amministrazione aggiudicatrice e che realizzano la parte più importante delle propria attività in favore dell’istituzione comune.

In tale ottica occorre dunque valutare se anche tali operazioni costituiscano un’eccezione al principio dell’espletamento della gara, alla stregua di quelle ipotesi, richiamate dal giudice del rinvio e dalla stessa sentenza in commento, in cui la Corte di Giustizia nella propria giurisprudenza ha ritenuto possibile e compatibile con l’ordinamento comunitario che un’amministrazione aggiudicatrice non avvii una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico purchè essa eserciti sul soggetto a cui è affidato direttamente il contratto un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che tale soggetto realizzi la parte più importante della propria attività con l’amministrazione o le amministrazioni aggiudicatrici che la controllano.

Più dettagliatamente, la causa riguarda un’università della Città di Amburgo che, secondo la Corte, costituisce un organismo di diritto pubblico ai sensi dell’articolo 1, paragrafo 9 della direttiva 2004/18, ed è dunque amministrazione aggiudicatrice, che per acquisire un sistema di gestione informatica per l’insegnamento superiore, ha acquistato il sistema della società HIS, stipulando con essa un contratto di appalto mediante un affidamento diretto senza procedere ad alcuna gara, nonostante il contratto avesse un valore superiore alla soglia comunitaria.

La HIS, affidataria, è una società a responsabilità limitata il cui capitale è detenuto per un terzo dalla Repubblica federale di Germania e per due terzi dai sedici Lander Tedeschi, tra cui anche la Città di Amburgo, per una quota pari al 4,6% del capitale. Tale società è deputata ad assistere gli istituti pubblici di istruzione superiore e le amministrazioni competenti nell’adempimento, in modo razionale ed efficace, della propria funzione di istruzione superiore.

Secondo quanto rappresentato dalle parti contraenti, l’affidamento diretto si giustificherebbe in ragione del fatto che sebbene i due enti non siano in una relazione di controllo tra loro, la condizione del “controllo analogo” è soddisfatta in quanto entrambi gli enti si trovano sotto lo stesso controllo della Città di Amburgo.

Il giudice del rinvio, nel sottoporre le questioni alla Corte, precisa che finora la questione della legittimità degli affidamenti in house orizzontali e della loro eventuale riconducibilità alle condizioni enucleate dalla giurisprudenza della Corte fin dalla sentenza Teckal non è stata ancora affrontata nella giurisprudenza europea e ritiene che la ratio e la finalità dell’esenzione relativa alle attribuzioni in house, introdotta da detta sentenza, potrebbero consentire che operazioni di in house orizzontale possano rientrare nel contesto di tale esenzione, pur non trattandosi di un’ipotesi di cooperazione intercomunale ai sensi della stessa giurisprudenza della Corte, in quanto sia l’università sia l’affidataria non costituiscono autorità pubbliche e la HIS in particolare non è direttamente incaricata a svolgere una funzione di servizio pubblico.

Più specificamente, il giudica del rinvio ritiene che la condizione del controllo analogo sia, nel caso di specie, soddisfatta in quanto il contratto rientra nel settore della gestione degli stanziamenti attribuiti alle università, nel cui ambito le autorità competenti dispongono di un potere di controllo che si estenderebbe fino alla possibilità di annullare o modificare decisioni adottate in materia di acquisti – anche se al riguardo viene poi specificamente richiesto alla Corte se possa ritenersi sufficiente un controllo esercitato solo su un ambito di attività – sebbene il controllo esercitato dalla Città di Amburgo sia esiguo e la stessa non disponga di un rappresentante permanente nel Consiglio di sorveglianza della HIS.

Quanto poi al requisito della realizzazione della parte più importante dell’attività dell’affidatario lo stesso è soddisfatto dato che l’attività della HIS è dedicata prevalentemente agli istituti pubblici d’istruzione superiore e che le altre attività della società hanno carattere meramente accessorio.

La particolarità della sentenza in commento sta dunque nel fatto che la Corte ha l’occasione di pronunciarsi specificamente sugli affidamenti in house di tipo orizzontale, essendosi occupata principalmente degli in house verticali e delle ipotesi di cooperazione tra enti pubblici.

Già nelle conclusioni dell’Avvocato Generale si legge che, considerata l’indispensabilità dei due requisiti del controllo analogo e della realizzazione della parte più importante della propria attività nei confronti dell’amministrazione che controlla, l’esistenza di una relazione di controllo tra amministrazione aggiudicatrice e soggetto aggiudicatario non sussiste nel caso di in house orizzontali dal momento che in essi, per definizione, non c’è un controllo diretto tra i soggetti e conseguentemente che per tali affidamenti non può trovare applicazione l’eccezione prevista dalla giurisprudenza europea per l’in house, ma devono trovare applicazione le disposizioni normative di cui alle direttive comunitarie.

In altre parole, l’estensione dell’eccezione alla procedura di gara attualmente riconosciuta solo per gli affidamenti di tipo verticale anche agli affidamenti di tipo orizzontale presupporrebbe necessariamente un’estensione delle condizioni espressamente previste ed in particolare il riconoscimento della sussistenza di un controllo analogo anche nelle ipotesi in cui non vi sia un diretto controllo tra l’ente che aggiudica e il soggetto cui è affidato il contratto.

Inoltre, l’eccezione “in house” si fonda sul presupposto che un’amministrazione è libera di adempiere ai propri compiti istituzionali di interesse pubblico mediante la costituzione di un ente apposito senza ricorrere a soggetti esterni sul mercato, e dunque di procedere attraverso l’insourcing piuttosto che mediante l’outsourcing. Ed è proprio su tale presupposto che si fonda il riconoscimento dell’eccezione al principio generale, in considerazione del fatto che i due soggetti, seppur formalmente distinti, non sono in realtà portatori di interessi differenti, proprio in ragione della sussistenza del controllo analogo e dell’esercizio prevalente dell’attività nei confronti dell’ente che controlla.

La Corte, nella affrontare le questioni pregiudiziali, evidenzia innanzitutto come l’obiettivo principale delle norme europee in materia di appalti pubblici sia quello dell’apertura del mercato ad una concorrenza non falsata che garantisca la libera circolazione dei servizi e l’apertura della concorrenza nella misura più ampia possibile in tutti gli stati membri, e ciò giustifica la previsione dell’obbligo per ciascuna amministrazione aggiudicatrici di rispettare i principi dettati in materia (primo tra tutti quello dell’espletamento della procedura di gara) e che pertanto qualunque deroga all’applicazione di tali obblighi deve essere interpretata restrittivamente. Con l’effetto dunque che qualunque estensione dell’ambito di applicazione di un eccezione all’applicabilità della normativa in materia di appalti deve essere valutata con la massima prudenza.

Il ragionamento logico giuridico della Corte, sulla base di tale presupposto, prosegue poi nel senso di precisare che l’eccezione agli obblighi normativi prevista per gli affidamenti in house dalla giurisprudenza europea si giustificano per il solo fatto che ad un’amministrazione aggiudicatrice è consentito scegliere di adempiere ai propri compiti di interesse pubblico mediante propri strumenti senza essere obbligata a ricorrere al mercato e che tale deroga vale anche nelle ipotesi in cui l’affidatario del contratto, pur essendo un soggetto formalmente distinto dall’amministrazione aggiudicatrice, sia tuttavia sottoposto ad un controllo da parte della stessa analogo a quello che esercita sui propri servizi – consistente nell’influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni importanti dell’entità affidataria, caratterizzato dall’essere effettivo, strutturale e funzionale e tale da poter essere esercitato congiuntamente anche da più amministrazioni aggiudicatrici- e realizzi la parte più importante della propria attività con l’amministrazione o le amministrazioni che la controllano.

Sulla base di tali presupposti logici la Corte precisa che nel caso di specie non esiste alcuna relazione di controllo tra l’università e la HIS, in quanto essa non detiene alcuna partecipazione nell’affidataria né ha poteri di nomina di rappresentanti al suo interno e pertanto non sussistono le condizioni per ricondurre una tale fattispecie all’eccezione riconosciuta dall’ordinamento per gli affidamenti in house.

Inoltre, poiché il controllo esercitato dalla Città di Amburgo sull’università si estende solo ad una parte della sua attività, quella relativa agli acquisti, tale forma di controllo parziale non è riconducibile alla nozione di controllo analogo richiesta per la sussistenza dell’eccezione al principio della gara.

Ed ancora, non è nemmeno rinvenibile nel caso di specie un’ipotesi di cooperazione tra enti pubblici- come peraltro ipotizzato, sebbene con alcuni dubbi, anche dal giudice del rinvio – non ritenendo la Corte sussistenti le condizioni richieste per tale ipotesi (ovvero che sussista una cooperazione tra enti pubblici, finalizzata a garantire l’adempimento di una funzione di servizio pubblico comune tra tali enti, che i contratti siano stipulati esclusivamente tra enti pubblici senza partecipazioni private, che nessun prestatore privato sia posto in posizione privilegiata rispetto ai concorrenti e che la cooperazione sia retta unicamente da esigenze connesse al perseguimento di obiettivi di interesse pubblico), dal momento che nel caso di specie la cooperazione istituita tra l’università e la società affidataria non è diretta all’espletamento di una funzione di servizio pubblico (cfr. CGUE Commissione /Germania C-480/06 e Ordine degli ingegneri della Provincia di Lecce C-159/11).

Conseguentemente, secondo la Corte un contratto stipulato tra un’università, amministrazione aggiudicatrice, controllata da uno Stato Federale tedesco, ma solo in uno specifico settore, quello delle acquisizioni, e una società di diritto privato, detenuta dallo stesso Stato Federale e da altri Stati Federali, costituisce un appalto pubblico ai sensi della direttiva 2004/18/CE e deve pertanto essere assoggettato alle norme di aggiudicazione degli appalti pubblici previste da tale direttiva.

Dunque, la Corte di Giustizia nella sentenza in commento non ha a priori escluso l’ammissibilità dell’in house orizzontale, ma ha ritenuto che le circostanze concrete della fattispecie contrattuale in questione non siano riconducibili a tale categoria. Al riguardo, peraltro lo stesso Avvocato Generale nelle sue conclusioni aveva precisato che “nel caso in cui un’operazione in house orizzontale si iscriva nel quadro dell’adempimento di compiti di interesse pubblico incombenti ad un’amministrazione aggiudicatrice la quale esegue tali compiti mediante due enti su cui esercita un controllo analogo a quello che essa esercita sui propri servizi, la ratio dell’«eccezione in house» quale sviluppata nella giurisprudenza possa, in linea di principio, trovare applicazione. In effetti, […] se l’amministrazione utilizza strumenti propri per adempiere ai suoi compiti di interesse pubblico, essa non deve essere obbligata a far ricorso ad enti esterni non appartenenti ai propri servizi. Ciò vale, a mio avviso, anche nel caso in cui tali strumenti propri siano costituiti da due enti controllati da tale amministrazione e per l’adempimento di tali compiti si renda necessaria la conclusione di un contratto tra detti enti. Anche in un caso di tal genere potrebbero quindi, a determinate condizioni, non sussistere i presupposti per l’applicazione delle norme dell’Unione in materia di appalti pubblici. Tuttavia, occorre ricordare che, […] il fondamento che giustifica l’applicazione dell’eccezione in house si trova nel fatto che la conclusione del contratto in causa non è il risultato dell’espressione di volontà autonome degli enti che ne costituiscono le parti, ma è l’espressione di una volontà unica. Orbene, al riguardo, è giocoforza constatare che in un affidamento interno orizzontale la relazione esistente tra l’amministrazione aggiudicatrice e il soggetto aggiudicatario è molto più tenue rispetto a quella esistente in un affidamento «in house» verticale. Essa, infatti, non è una relazione di controllo diretto, ma è solo un legame indiretto, la cui portata dipende dalle rispettive relazioni esistenti tra i due enti con la loro amministrazione controllante comune. La condizione che il contratto sia l’espressione di una volontà unica mi sembra poter essere soddisfatta solo nel caso in cui i due enti che lo concludono siano controllati in via esclusiva dalla stessa amministrazione. Solo in tal caso si può, infatti, a mio avviso, ritenere che la conclusione del contratto sia espressione di un unico atto di volontà di un’autorità pubblica, la quale intenda con tale atto adempiere ai compiti di interesse pubblico ad essa incombenti mediante propri strumenti. In effetti, nel caso della conclusione di un contratto tra un ente su cui più amministrazioni esercitano un controllo congiunto e un altro ente controllato (in via esclusiva o congiuntamente con altre amministrazioni) da una delle amministrazioni che esercitano il controllo sul primo ente, reputo difficile poter considerare l’atto come espressione di una volontà univoca” (paragrafi 42-44)

Se ne deduce quindi che l’eccezione all’applicazione delle norme europee agli affidamenti interni orizzontali possa essere legittimamente riconosciuta solo qualora l’ente che esercita il controllo analogo sui due soggetti (l’amministrazione aggiudicatrice e il soggetto affidatario) non solo sia lo stesso ma eserciti altresì un controllo analogo in via esclusiva su ali soggetti.

Dunque, l’approdo giurisprudenziale in commento conferma da un lato l’eccezionalità dell’istituto dell’in house alle sole ipotesi riconosciute dalla Corte, proprio nell’intento di garantire al massimo la concorrenza nel mercato, e dall’altro, precisa altresì le condizioni del controllo analogo in caso di affidamenti di tipo orizzontale, esercitato da una stessa amministrazione su due enti, che per legittimare una eccezione alle regole in materia degli appalti pubblici, deve essere esercitato in maniera esclusiva dallo stesso soggetto pubblico su entrambi i soggetti contraenti, amministrazione aggiudicatrice e soggetto affidatario. Solo in tal caso infatti, fermo restando il requisito ulteriore dell’esercizio dell’attività in via prevalente nei confronti del soggetto che esercita il controllo, il contratto può essere ricondotto nell’alveo dell’in house e dunque è ammissibile la sua non assoggettabilità alle norme europee in materia di appalti.

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