Consiglio di Stato, sez. III, 27 marzo 2014, n. 1487 (sulla verifica di anomalia delle offerte e rettifica degli errori di calcolo)

aprile 29, 2014
Autore:Adriana Presti

Con la sentenza in commento il Consiglio di Stato ha statuito in ordine a due macro tematiche e in particolare in ordine ad un errore di calcolo contenuto nell’offerta economica dell’aggiudicatario e alla verifica di anomalia dell’offerta.

Con riferimento alla prima tematica (errore di calcolo contenuto nell’offerta economica), si precisa che nella fattispecie, pur essendo incontroverso fra le parti l’ammontare del prezzo totale dell’appalto offerto dall’aggiudicatario e che ciascuno dei sei prezzi parziali indicati corrispondesse alla percentuale di ribasso indicata volta per volta con riferimento alla rispettiva base d’asta, nell’offerta dell’aggiudicatario vi era una discrepanza tra il ribasso dichiarato nel riepilogo finale dell’offerta (pari al 6,39%) e il prezzo totale ivi indicato. Riscontrata questa discrepanza, la stazione appaltante considerava il ribasso effettivo ricalcolato pari al 7,25%: ciò nel dichiarato convincimento che, in presenza di due indicazioni contrastanti, debba prevalere quello più favorevole all’amministrazione.

Successivamente, l’aggiudicatario presentava uno scritto di deduzioni, con il quale sosteneva che il modo di procedere doveva essere diverso. Nel contrasto delle due indicazioni non si doveva preferire a priori l’importo più favorevole all’amministrazione; si doveva invece ricercare la volontà effettiva dell’offerente, al di là degli eventuali errori di calcolo commessi nella redazione dell’offerta. Seguendo questo metodo, secondo l’aggiudicatario, era inevitabile concludere che il prezzo veramente offerto era il più elevato (ossia euro 3.305.399,29 compresi gli oneri di sicurezza), giacché questo importo corrisponde esattamente alla somma dei sei prezzi parziali, e ciascuno di questi ultimi corrisponde a sua volta alla percentuale di ribasso indicata con riferimento alla rispettiva base d’asta. L’indicazione di un ribasso del 7,25% era invece frutto di un evidente errore di calcolo, che poteva e doveva essere percepito come tale, e quindi rettificato, dallo stesso Ufficio di gara.

Il responsabile del procedimento accettava l’esposto dell’aggiudicatario, mostrando di condividerne la tesi di fondo, e cioè che anche le offerte di gara, come ogni altra dichiarazione negoziale, debbono essere interpretate dal destinatario, superando, ove occorra, gli eventuali errori in cui sia incorso il dichiarante, sempreché questi siano facilmente individuabili. Su richiesta del r.u.p. la commissione di gara rettificava l’aggiudicazione all’aggiudicatario, considerando quale offerta valida l’importo più elevato, corrispondente alla somma dei prezzi parziali.

Nella vicenda così riepilogata il secondo classificato impugnava l’aggiudicazione ravvisando diversi vizi di procedura e di sostanza. A suo avviso, l’offerta della prima classificata avrebbe dovuto essere senz’altro esclusa, in quanto equivoca, incerta, contraddittoria. In subordine, la stazione appaltante non avrebbe dovuto ammettere la rettifica fatta a posteriori, né comunque correggere la sua originaria determinazione; doveva dunque rimanere fermo il ribasso del 7,25%.

È necessario chiarire, per una migliore comprensione dei fatti, che la posizione delle parti nella graduatoria di gara non avrebbe subito variazioni, il primo posto spettando all’aggiudicatario, tanto avuto riguardo all’importo più elevato dell’offerta, quanto a quello meno elevato. Mentre la ricorrente aveva interesse, semmai, ad ottenere l’esclusione dell’aggiudicatario dalla gara per l’irregolarità dell’offerta; in caso contrario aveva interesse a che si considerasse l’importo meno elevato, essendo in tal caso meglio sostenibile la tesi dell’anomalia del prezzo offerto dalla controparte.

Il Collegio in ordine a detta questione ha ritenuto tutte le censure della seconda classificata infondate, e ciò in ragione delle seguenti considerazioni:

- va confermato il principio di massima che le offerte di gara, intese come atto negoziale, sono suscettibili di essere interpretate alla ricerca della effettiva volontà del dichiarante; con la conseguenza, fra l’altro, che tale attività interpretativa può consistere anche nella individuazione e nella rettifica di eventuali errori di scritturazione e di calcolo. A condizione, s’intende, che alla rettifica si possa pervenire con ragionevole certezza, e, comunque, senza attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima né a dichiarazioni integrative o rettificative dell’offerente, che non sono ammesse (salva l’ipotesi dell’applicazione dell’art. 46 del codice dei contratti);

- nel caso in esame, contrariamente a quanto sostenuto dall’appellante (seconda classificata), non vi è stata alcuna dichiarazione integrativa o rettificativa da parte dell’aggiudicatario, posto che l’esposto della stessa è da intendersi alla stregua di una “sollecitazione” all’ente appaltante a rivedere, in via di autotutela, la determinazione presa in un primo tempo riguardo all’interpretazione dell’offerta economica. E in tal senso si è orientata l’amministrazione: detti atti non fanno riferimento a fonti di conoscenza estranee all’offerta, ma affrontano solo una questione di diritto (se, in caso di indicazioni discordanti, debba prevalere l’importo più favorevole all’amministrazione, o al contrario si debba cercare l’effettiva volontà del dichiarante con gli usuali strumenti interpretativi) e una questione di fatto (se una diligente lettura dell’offerta aggiudicatario permetta di superare il problema);

- non vi è stata violazione del principio per cui le offerte ambigue, incerte, etc., debbono essere escluse: tale principio trova applicazione qualora l’ambiguità dell’offerta non sia superabile mediante gli opportuni strumenti interpretativi;

- è corretta, infine, l’interpretazione da ultimo recepita dalla commissione di gara nella seduta, con le seguenti parole: «Il prezzo complessivo annuale di tutti i servizi, espresso … sia in cifre che in lettere, corrisponde alla somma dei sei punti in cui l’offerta si è articolata in relazione ai sei servizi in cui è stato suddiviso l’appalto (per di più tale prezzo complessivo risulta corrispondente anche in relazione alle singole percentuali di ribasso indicate per ciascun servizio) mentre così non è per il ribasso percentuale complessivo. Nel caso specifico… risulta opportuno dare preminenza alla ricostruzione dell’effettiva volontà della Società [applicando] il principio civilistico dell’interpretazione dei contratti secondo buona fede, espresso dall’art. 1366 c.c.. … Ci si trova in una situazione di mero errore di calcolo, peraltro palesemente riconoscibile, in cui la reale ed effettiva intenzione della Società è quella di offrire un prezzo di euro 3.305.399,29, e di conseguenza un ribasso del 6,39%».

Con riferimento alla seconda tematica (verifica di anomalia dell’offerta), va precisato che nel caso di specie la verifica dell’anomalia era stata effettuata dall’ente appaltante, dopo aver già pronunciato l’aggiudicazione definitiva e dopo che questa era stata impugnata innanzi al T.A.R., nel rispetto delle forme prescritte e con riferimento all’importo effettivamente offerto dall’aggiudicatario, vale a dire quello corrispondente al ribasso del 6,39% sulla base d’asta.

In tal quadro, il Collegio ha ritenuto che non si può dire che costituisca un vizio la circostanza che l’ente, dopo aver dato corso tardivamente alla verifica dell’anomalia, abbia “sospeso” l’aggiudicazione definitiva anziché “annullarla”; ed invero, supposto che l’avesse annullata, avrebbe dovuto farlo con riserva di reiterarla in caso di esito positivo della verifica. Non si vede quale differenza abbia avuto, sul piano pratico, la scelta fra l’una e l’altra soluzione.

In ordine alla verifica dell’anomalia, il Collegio, rigettando in toto la prospettazione dell’appellante, ha affermato che:

-le disposizioni in materia di verifica delle offerte anomale, contenute nell’art. 55 della direttiva CE n. 18/2004, e puntualmente recepite dagli artt. 87 e 88 del Codice dei contratti, rispondono primariamente allo scopo di garantire il concorrente contro il pericolo di perdere l’aggiudicazione, a motivo di una supposta anomalia dell’offerta, senza aver potuto dare tutte le giustificazioni del caso e senza che queste siano state debitamente prese in considerazione. In altre parole, le disposizioni in esame (come molte altre delle direttive comunitarie) hanno lo scopo di tutelare la concorrenza e dunque di evitare che gli enti appaltanti possano eluderla eliminando le offerte migliori sotto il pretesto dell’anomalia. Solo indirettamente e in via di fatto la verifica dell’anomalia tutela l’interesse del secondo graduato a vedere escluso il primo graduato;

- è per questo che la giurisprudenza consolidata afferma che occorre una motivazione analitica e specifica solo nel caso che le giustificazioni vengano respinte, mentre quando vengono accolte è sufficiente che esse vengano richiamate a guisa di motivazione per relationem;

- nella stessa logica, la giurisprudenza consolidata afferma che, a seguito dell’impugnativa del secondo graduato, il sindacato giurisdizionale sull’accettazione delle giustificazioni fornite dall’aggiudicatario è ammesso solo con riferimento ai vizi di manifesta e macroscopica erroneità e irragionevolezza; invero il giudizio di accettazione è espressione di un apprezzamento discrezionale riferito alla convenienza complessiva dell’offerta;

- un terzo principio consolidato in giurisprudenza è che l’eventuale incongruità di taluni prezzi, o di talune voci di costo, non comporta necessariamente l’anomalia dell’offerta nel suo insieme, giacché quello che ha rilevanza determinante è, in ogni caso, l’importo complessivo.

Per una disamina della giurisprudenza in tema di errore di calcolo: ex multis, Cons. St., sez. III, 1 ottobre 2013, n. 4873, che ha statuito che “In caso di discordanza fra i dati indicati nel modulo di offerta e relativi sia al prezzo che alla percentuale di ribasso, si deve dare prevalenza al ribasso percentuale indicato in lettere, che costituisce il dato decisivo di riferimento per la determinazione dei prezzi unitari, consentendo sia l’identificazione dell’offerta, sia la correzione delle eventuali discordanze (Cons. St., V, 12 settembre 2011, n. 5095).Dall’art. 119 del DPR 207/2010 si ricava un principio di correzione che, seppur previsto solo per i ribassi sui prezzi unitari, è applicabile in tutti i casi d’errore evidente e riconoscibile (o riconosciuto) con la normale diligenza, compresi quindi i casi di (mero) errore di calcolo secondo l’art. 1430 c.c.”; Cons. St., sez. III, 17 luglio 2012, n. 4176; id.,  22 agosto 2012, n. 4592. Per la dottrina si veda infra Consiglio di Stato, sez. III, sentenza 10 aprile 2014, n. 1744.

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