Consiglio di Stato, sez. III, 7 marzo 2014, n. 1072 (sull’inammissibilità dell’avvalimento c.d. “a cascata” o subavvalimento)

aprile 29, 2014
Autore:Francesco Pignatiello

La sentenza in rassegna affronta la questione dell’ammissibilità o meno del c.d. avvalimento a cascata o subavvalimento, confermando l’orientamento prevalente secondo cui dovrebbe essere respinta tale possibilità.

Nel caso di specie occorreva stabilire se, nell’ambito di una gara per l’affidamento di un appalto di progettazione definitiva ed esecutiva e di esecuzione dei relativi lavori, il progettista indicato dal concorrente, nell’accezione usata dall’art. 53, co.3, del Codice (“avvalersi di progettisti qualificati da indicare nell’offerta”), possa o meno fare ricorso ad un progettista terzo, utilizzando a sua volta l’istituto dell’avvalimento. Invero, la fattispecie concreta all’esame dei giudici era alquanto complessa, atteso che il progettista indicato dall’ATI concorrente era un raggruppamento temporaneo, la cui mandataria, non essendo in possesso dei requisiti tecnici richiesti, aveva fatto ricorso a sua volta all’istituto dell’avvalimento con due differenti professionisti ausiliari.

Il Collegio, richiamando l’orientamento conforme sia della medesima sezione (Cons. St., sez. III, 1 ottobre 2012, n. 5161) che dell’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici (in particolare v. determinazione 1 agosto 2012, n. 2), ha ritenuto illegittima l’ammissione del concorrente in questione, evidenziando, da un lato, il “criterio letterale posto dall’art. 49 del Codice, per il quale solo “il concorrente” singolo, consorziato o raggruppato può ricorrere all’avvalimento trattandosi di un istituto di soccorso al concorrente in sede di gara per cui va escluso chi si avvale di soggetto ausiliario a sua volta privo del requisito richiesto dal bando”, dall’altro, la circostanza che “se il progettista indicato non è legato da un vincolo negoziale con la stazione appaltante, a maggior ragione non è legato il suo ausiliario che è soggetto terzo che non può offrire alcuna garanzia alla amministrazione”.

Sebbene l’istituto dell’avvalimento abbia come scopo quello di soccorrere un’impresa che non potrebbe partecipare ad una gara specifica in quanto sprovvista dei requisiti richiesti, al fine di favorire la massima partecipazione e l’effettività della concorrenza nelle procedure ad evidenza pubblica secondo i principi di rilievo comunitario, il Collegio lascia intendere che tale istituto non può essere esteso fino al punto di poter compromettere la corretta esecuzione degli appalti.

Infatti, solo il concorrente assume obblighi contrattuali con la stazione appaltante, mentre l’impresa ausiliaria, secondo l’art. 49, co.2, lett. d) si obbliga verso il concorrente e la stazione appaltante a mettere a disposizione le risorse necessarie di cui è carente il concorrente: l’ausiliario diventa ex lege responsabile in solido con il concorrente in relazione alle prestazioni oggetto del contratto (art. 49, co. 4).

Tuttavia, evidenzia la sentenza, “la responsabilità solidale, che è garanzia di buona esecuzione dell’appalto, può sussistere solo in quanto la impresa ausiliaria sia collegata contrattualmente al concorrente, […] mentre tale vincolo contrattuale diretto con il concorrente e con la stazione appaltante non sussiste nel caso in cui sia lo stesso ausiliario che ricorre ai requisiti posseduti da terzi”. L’innesto di un ulteriore passaggio tra l’impresa che partecipa alla gara e l’impresa che possiede i requisiti infrangerebbe per certo l’ineludibile vincolo di responsabilità che giustifica il ricorso all’istituto dell’avvalimento ed alla deroga del principio del possesso in proprio dei requisiti di gara.

In termini, oltre a Cons. St., sez. III, 1 ottobre 2012, n. 5161 (cit.) ed a Cons. St., sez. V, 24 maggio 2013, n. 2832, si segnala Cons. St., sez. V, 13 marzo 2014, n. 1251, secondo cui “la fattispecie di avvalimento a cascata è da ritenersi vietata in quanto elide il necessario rapporto diretto che deve intercorre tra ausiliaria e ausiliata, allungando e, quindi, indebolendo, la catena che lega, innescando i relativi precipitati in punto di responsabilità solidale, il soggetto ausiliato al soggetto ausiliario munito in via diretta dei requisiti da concedere quo ad proceduram”. Tale recente decisione evidenzia che “l’avvalimento rappresenta già di per sé una deroga al principio di personalità dei requisiti di partecipazione alla gara, e deve pertanto essere consentito solo in ipotesi delineate in maniera rigorosa onde garantire l’affidabilità, in executivis, del soggetto concorrente. E infatti, l’istituto dell’avvalimento – e la correlata deroga al principio del possesso in proprio dei requisiti di gara – si giustifica solo sulla base del vincolo di responsabilità che lega il soggetto che partecipa alla gara a quello munito, in via diretta, dei requisiti prescritti dalla disciplina regolatrice della procedura competitiva. E’, quindi, irrinunciabile la sussistenza di un rapporto diretto e immediato tra soggetto ausiliario e soggetto ausiliato, legati dal menzionato vincolo di responsabilità solidale in relazione all’intera prestazione dedotta nel contratto da aggiudicare”.

In dottrina, sull’avvalimento si vedano F. Ventura, Commento all’art. 49, in Carullo, Iudica, Commentario alla legislazione sugli appalti pubblici e privati, Cedam, 2012; C. Zucchelli, L’avvalimento, in Trattato sui contratti pubblici, II, diretto da M.A. Sandulli, R. De Nictolis, R. Garofoli, Milano, 2008.

 

 

Tags: , , , ,

Lascia un Commento

L'indirizzo email non verrà pubblicato. I campi obbligatori sono contrassegnati *

Current day month ye@r *

BANCHE DATI

GOOGLE TAGCLOUD