Consiglio di Stato, sez. VI, 17 marzo 2014, n. 1312 (sul recesso unilaterale dal contratto pubblico ex art. 1, comma 13, D.L. n. 95/2012)

aprile 29, 2014
Autore:Massimo Nunziata

La sentenza in rassegna è particolarmente interessante in quanto approfondisce il tema della natura dell’atto di recesso dai contratti pubblici da parte dell’amministrazione.

In particolare, la fattispecie concerne l’applicazione dell’art. 1, co. 13°, D.L. 6.7.2012, n. 95 (conv. con modifiche in L. 135/2012) che ha previsto il diritto delle stazioni appaltanti di recedere dai contratti di servizi e fornitura nel caso in cui gli importi dei corrispettivi siano deteriori rispetto ai parametri delle convenzioni stipulate da Consip S.p.A.

In tal caso, qualora l’appaltatore non acconsenta ad una modifica, proposta da Consip S.p.A., delle condizioni economiche del rapporto, le amministrazioni hanno diritto di recedere in qualunque tempo dal contratto, previa formale comunicazione all’appaltatore con preavviso non inferiore a quindici giorni e previo pagamento delle prestazioni già eseguite oltre al decimo delle prestazioni non ancora svolte.

Il Giudice di prime cure aveva preliminarmente riconosciuto la sussistenza della giurisdizione amministrativa, ritenendo che fosse stato esercitato un potere autoritativo e non un diritto potestativo di natura civilistica; nel merito, aveva accolto il ricorso, ritenendo erronee le modalità di raffronto fra il singolo contratto da valutare e i parametri Consip (TAR Campania, Napoli, sez. IV, 15 aprile 2013, n. 1965).

Il Consiglio di Stato, invece, ha ritenuto fondata ed assorbente l’eccezione pregiudiziale di difetto di giurisdizione, sollevata dall’amministrazione appellante.

Dopo aver ripercorso i noti caratteri della tradizionale struttura bifasica della vicenda contrattuale della pubblica amministrazione, il Collegio ha escluso che il richiamato art. 1, comma 13, D.L. n. 95/2012 abbia attribuito all’amministrazione – già parte di un rapporto contrattuale a regolazione civilistica – la facoltà di intervenire ab extra sul rapporto stesso in forma e modalità autoritativa, in modo tale da svincolarsi dagli obblighi contrattuali assunti per affermate esigenze di interesse pubblico.

In tal senso conducono sia il dato letterale che la ratio della disposizione normativa: “il primo, in quanto assegna in modo esplicito all’Amministrazione un “diritto” di recesso e la seconda (coincidente con la possibilità di ottenere prestazioni “migliorative”, in base ai parametri delle convenzioni stipulate da Consip), poiché detta finalità viene perseguita con una fattispecie di recesso unilaterale del contratto, che costituisce mera specificazione di quanto comunque consentito al committente, nell’ambito dei contratti di appalto, a norma dell’art. 1671 cod. civ.”.

La norma di cui all’art. 1, comma 13, D.L. n. 95/2012, che si pone in termini di specialità rispetto all’art. 1671 c.c., è espressione della finalità di interesse pubblico al perseguimento di economie di scala ed alla omogeneità dei costi delle forniture e dei servizi, commissionati da pubbliche amministrazioni tramite un centro specializzato per i loro approvvigionamenti con inerente contrattazione centralizzata in capo a una figura organizzativa (oggi la Consip s.p.a.) istituita per un tale scopo.

Infatti, una volta formalizzate ed entrate a regime le convenzioni Consip, ogni altra forma di contrattazione è dichiarata nulla e solo in via transitoria – per i contratti stipulati prima della data di entrata in vigore del D.L. n. 95/2012 – si attribuisce al contraente pubblico, ove l’appaltatore non acconsenta a modificare in senso conforme le condizioni contrattuali, il diritto di recesso con successiva adesione alla convenzione Consip (con pagamento, comunque, in caso di non adesione di detto appaltatore, delle prestazioni già eseguite e di un decimo di quelle da eseguire).

Sulla base di tali considerazioni, il Consiglio di Stato ha ritenuto che tale forma di recesso costituisca l’esercizio di un potere a carattere contrattuale dell’amministrazione – in forza di una clausola contrattuale inserita ex lege, a norma dell’art. 1339 cod. civ. – e non l’espressione di una potestà pubblica, che sarebbe in sé estrinseca al sinallagma contrattuale.

Sotto questo profilo, la fattispecie in trattazione si differenzia nettamente da quella prevista dalla disciplina antimafia per sospetto di infiltrazioni mafiose nell’impresa appaltatrice (cfr. art. 11, D.P.R. 3.6.1998, n. 252 il cui contenuto è stato ripreso dall’art. 94, D.Lgs. 6.9.2011, n. 159) che, sulla base dell’orientamento consolidato della giurisprudenza amministrativa, è stata ritenuta espressione di un irrinunciabile potere autoritativo di valutazione discrezionale dei requisiti del contraente, con conseguente cognizione del giudice amministrativo (Cass., SS.UU., 11 gennaio 2011, n. 391; 29 agosto 2008, n. 21928; 17 dicembre 2008, n. 29425).

In dottrina si segnalano: M. Nunziata, Il recesso delle Stazioni Appaltanti dal contratto di appalto pubblico, in Codice degli appalti pubblici, a cura di A. Cancrini, C. Franchini, S. Vinti, Torino, Utet, 2014, 877 ss.; F. Luciani, Informazione antimafia e poteri di autotutela dell’amministrazione appaltante, in giustamm.it, 2/2014; A. Cianflone, G. Giovannini, L’appalto di opere pubbliche, Milano, Giuffrè, 2012, 1910 ss.; G. Pellegrino, Art. 134. Recesso, in Codice degli appalti pubblici, a cura di R. Garofoli, G. Ferrari, Roma, Neldiritto, 2012; F. Goggiamani, Il recesso, in Trattato sui Contratti Pubblici, diretto da M.A. Sandulli, R. De Nictolis, R. Garofoli, Milano, 2008, 3661 ss.; F.G. Scoca, A. Police, La risoluzione del contratto di appalto di opere pubbliche, in Riv. trim. app., 1997, 44 ss.; L.V. Moscarini, Profili civilistici del contratto di diritto pubblico, Milano, Giuffrè, 1988; D. Rubino, L’appalto, in Trattato di diritto civile italiano, a cura di F. Vassalli, Torino, Utet, 1980; W. D’Avanzo, Recesso (Diritto civile), in Noviss. Dig. it., XIV, Torino, 1968, 1028 ss.; M. Stolfi, Appalto (contratto di), in Enc. Dir., Milano, 1958, II, 629 ss.; A.D. Giannini, In tema di recesso unilaterale dal contratto di appalto, in Giur. op. pubbl., 1-1941, 344 ss.;

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