Consiglio di Stato, Sez. V, 8 aprile 2014, n. 1647 (sul requisito di partecipazione della regolarità contributiva, sull’ambito soggettivo di applicazione dell’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006 e sull’ammissibilità rinuncia all’avvalimento)

aprile 29, 2014
Autore: Annalaura Leoni

Con la pronuncia indicata in epigrafe, il Consiglio di Stato ha respinto l’appello proposto avverso la sentenza TAR Puglia, Lecce, sez. III, 7 luglio 2011, n. 1252 con cui è stato disposto l’annullamento dell’aggiudicazione di una procedura, volta all’affidamento di lavori di manutenzione ordinaria di alloggi di edilizia residenziale pubblica, per difetto di uno dei requisiti di cui all’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006 in capo ad un’impresa ausiliaria della concorrente, risultata aggiudicataria.

Nel giungere alle predette conclusioni la decisione in commento ha formulato alcune osservazioni in ordine al possesso del requisito di partecipazione della regolarità contributiva, chiarendo inoltre l’ambito soggettivo di applicazione delle disposizioni relative al possesso dei requisiti ed occupandosi, infine, della ammissibilità della rinuncia all’avvalimento.

1) Sul requisito di partecipazione della regolarità contributiva.

Nel censurare la pronuncia di primo grado, che aveva disposto l’annullamento dell’aggiudicazione per difetto del requisito della regolarità contributiva in capo ad una società ausiliaria, l’appellante ha dedotto, in primis, il valore meramente indiziario del d.u.r.c., con la conseguenza che il mero dato che tale documento attesti una posizione di irregolarità non osterebbe all’esercizio, da parte della stazione appaltante, del potere discrezionale di valutare l’effettiva gravità della violazione contributiva attestata.

La pronuncia disattende tale argomentazione richiamando quanto affermato da Cons. Stato, Ad. plen., 4 maggio 2012, n. 8, in Foro amm. CdS, 2012, 9, 2243, con nota di Gotti; tale decisione, infatti, ha enunciato il principio di diritto secondo il quale “ai sensi e per gli effetti dell’art. 38, comma 1, lett. i), d.lgs. n. 163 del 2006, anche nel testo vigente anteriormente al d.l. n. 70 del 2011, secondo cui costituiscono causa di esclusione dalle gare di appalto le gravi violazioni alle norme in materia previdenziale e assistenziale, la nozione di “violazione grave” non è rimessa alla valutazione caso per caso della stazione appaltante, ma si desume dalla disciplina previdenziale, e in particolare dalla disciplina del documento unico di regolarità contributiva; ne consegue che la verifica della regolarità contributiva delle imprese partecipanti a procedure di gara per l’aggiudicazione di appalti con la pubblica amministrazione è demandata agli istituti di previdenza, le cui certificazioni (d.u.r.c.) si impongono alle stazioni appaltanti, che non possono sindacarne il contenuto”. Il principio trova, pertanto, applicazione diffusa nella giurisprudenza successiva. Si vedano, ex multis, TAR Lombardia, Milano, sez. III, 8 gennaio 2014, n. 11, in Red. Foro amm. TAR, 2014, 01; TAR Sicilia, Palermo, sez. III, 18 ottobre 2013, n. 1900, in Foro amm. TAR, 2013, 10, 3232; TAR Sicilia, Catania, sez. III, 10 ottobre 2013, n. 2429, ivi, 2013, 10, 3244; TAR Campania, Napoli, sez. II, 13 settembre 2013, n. 4269, ivi, 2013, 9, 2805. Si segnala, in senso difforme, TAR Puglia, Bari, sez. II, 6 novembre 2013, n. 1497, in Foro amm. TAR, 2013, 11, 3516, secondo il quale “le Amministrazioni procedenti non possono legittimamente arrestarsi alla presa d’atto del responso “sintetico” fornito dall’ente previdenziale per mezzo del d.u.r.c., bensì devono effettuare un’autonoma istruttoria circa i caratteri della irregolarità contributiva cumulativamente richiesti dal legislatore, ossia la “gravità” e la “definitività”. Tale attività di verifica ed apprezzamento, da svolgersi in contraddittorio con l’impresa interessata, non può essere surrogata dalla certificazione formata dall’ente previdenziale, al quale solo compete di attestare l’esistenza e l’entità del rapporto debitorio”.

Né la pronuncia in commento ha ritenuto determinanti per la riforma della statuizione del TAR le ulteriori considerazioni espresse sul punto nell’appello, ove si è rilevato che la pronuncia di primo grado non avrebbe tenuto conto che l’irregolarità contributiva accertata fosse occasionale, di scarsa rilevanza economica e sopravvenuta rispetto alla data di scadenza della conclusione della gara. Sul punto il Collegio ha, al contrario, ricordato che “la regolarità contributiva e fiscale […] deve essere mantenuta per tutto l’arco di svolgimento della gara […] fino al momento dell’aggiudicazione”, come riconosciuto da numerose pronunce giurisprudenziali: in questi termini, TAR Sicilia, Palermo, sez. III, 16 dicembre 2013, n. 2469, in Foro amm. TAR, 2013, 12, 3916; TAR Lombardia, Milano, sez. I, 20 novembre 2013, n. 2555, ivi, 2013, 11, 3292; Cons. Stato, sez. V, 17 maggio 2013, n. 2682, in Foro amm. CdS, 2013, 5, 1356; Id., sez. VI, 13 febbraio 2013, n. 890, ivi, 2013, 2, 526; Id., sez. V, 26 giugno 2012, n. 3738, ivi, 2012, 6, 1626; Id., sez. IV, 15 settembre 2010, n. 6907, ivi, 2010, 9, 1841. Il descritto principio trova fondamento, infatti, nella “esigenza della stazione appaltante di verificare l’affidabilità del soggetto partecipante alla gara fino alla conclusione della stessa”, con conseguente irrilevanza di un eventuale adempimento tardivo degli obblighi contributivi e fiscali, pur se con effetti retroattivi, “giacché la (ammissibilità della) regolarizzazione postuma si tradurrebbe in una integrazione dell’offerta, configurandosi come violazione della par condicio”: si segnalano sul punto TAR Sardegna, sez. I, 28 marzo 2013, n. 257, in Foro amm. TAR, 2013, 3, 1052; TAR Sicilia, Palermo, sez. III, 16 febbraio 2012, n. 4010, ivi, 2012, 2, 636; Cons. Stato, sez. VI, 2 maggio 2011, n. 2580, in Foro amm. CdS, 2011, 5, 1574; Id., 5 luglio 2010, n. 4243, ivi, 2010, 7-8, 1566.

In dottrina, trattano le descritte tematiche involgenti il requisito di cui all’art. 38, comma 1, lett. i), del d.lgs. n. 163/2006 F. Aperio Bella, A.G. Pietrosanti, F. Pignatiello, Requisiti di ordine generale, in Manuale di diritto amministrativo. IV. I Contratti pubblici, a cura di F. Caringella, M. Giustiniani, Dike Giuridica Editrice, Roma, 2014, 563 e ss.; R. Greco, I requisiti di ordine generale, in Trattato sui contratti pubblici, a cura di R. De Nictolis, R. GArofoli, M.A. Sandulli, Giuffrè, Milano, 2008, 1267 ss.; R. Proietti, Art. 38. I requisiti di ordine generale, in Codice dell’appalto pubblico, a cura di S. Baccarini, G. Chiné, R. Proietti, Giuffrè, Milano, 2011.

2) Sull’ambito soggettivo di applicazione dell’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006.

La pronuncia in commento ha, altresì, respinto l’opzione interpretativa prospettata nell’appello secondo la quale l’impresa ausiliaria – in capo alla quale è stata accertata, nella fattispecie, la violazione degli obblighi contributivi – non debba considerarsi una partecipante in senso stretto alla gara e che, pertanto, l’esclusione dalla procedura dell’impresa ausiliata sarebbe intervenuta per fatto impeditivo sopravvenuto di un soggetto terzo, l’impresa ausiliaria, in violazione del principio della tassatività e tipicità delle cause di esclusione.

Osserva, invero, il Collegio che “tutti i soggetti a qualunque titolo concorrano a pubblici appalti, (in veste di affidatari, sub affidatari, consorziati, componenti di a.t.i., ausiliari in sede di avvalimento) devono essere in possesso dei requisiti richiesti dall’art. 38 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, e dichiararli, assumendosi le relative responsabilità”, come anche riconosciuto da Cons. Stato, sez. V, 12 febbraio 2013, n. 815, in Foro amm. CdS, 2013, 2, 471; Id., 4 dicembre 2012, n. 6164, ivi, 2012, 12, 3240; Id., 23 maggio 2011, n. 3077, ivi, 2011, 5, 1549; Id., sez. VI, 15 giugno 2010, n. 3759, in Guida al dir., 2010, 29, 97; ciò poiché l’art. 49, comma 2, lett. c), del d.lgs. n. 163/2006, sul piano dell’accertamento dei requisiti di ordine generale, dispone “una totale equiparazione tra gli operatori economici offerenti e gli operatori economici in rapporto di avvalimento, ciò in omaggio ad elementari ragioni di trasparenza e di tutela effettiva degli interessi sottesi alle cause di esclusione delineati dall’art. 38 ed in relazione all’ineludibile esigenza che tutti gli operatori chiamati, a qualunque titolo, all’esecuzione di prestazioni di lavori, servizi e forniture siano dotati dei necessari requisiti di ordine generale” (nel medesimo senso, TAR Sardegna, sez. I, 5 novembre 2013, n. 683, in Foro amm. TAR, 2013, 11, 3582; TAR Lazio, Roma, sez. II, 19 dicembre 2012, n. 10624, ivi, 2012, 12, 3889; Cons. Stato, sez. V, 15 novembre 2012, n. 5780, in Foro amm. CdS, 2012, 11, 2894). Da tali considerazioni la conseguenza che l’esclusione dell’intero raggruppamento a fronte dell’irregolarità contributiva accertata in capo ad una sola impresa ausiliaria non costituisce “un’inammissibile ipotesi di responsabilità per fatto del terzo”, come prospettato dall’appellante, “quanto piuttosto la ineludibile conseguenza della mancanza in capo all’impresa ausiliata degli stessi requisiti di partecipazione (posseduti proprio e soltanto tramite l’impresa ausiliaria)”.

3) Sull’ammissibilità della rinuncia all’avvalimento.

Conclusivamente il Collegio ha esaminato la questione relativa all’ammissibilità di una rinuncia all’avvalimento da parte del raggruppamento concorrente – condotta non costituente, a parere dell’appellante, un’inammissibile modificazione soggettiva della compagine del raggruppamento stesso – con conseguente obbligo della stazione appaltante di valutare in capo a quest’ultimo la permanenza dei requisiti per lo svolgimento dell’appalto a seguito dell’esclusione dell’impresa ausiliaria priva dei requisiti.

La prospettazione è considerata dalla pronuncia intimamente contraddittoria “atteso che essa finisce per privare di qualsiasi rilievo lo stesso avvalimento, finalizzato proprio a fornire ad un’impresa che ne è priva i requisiti indispensabili per partecipare ad una gara”; ad avallo della propria ricostruzione il Consiglio di Stato ha, peraltro, richiamato quella giurisprudenza che, in tema di modificazione della composizione di un’a.t.i., non aggiuntiva o sostituiva, ma riduttiva per il recesso di talune delle componenti, ne ha chiarito l’ammissibilità “solo se […] dettata dalle esigenze organizzative della compagine concorrente e non anche quando ciò serve per evitare una sanzione di esclusione dalla gara per difetto dei requisiti in capo ai componenti”: in tal senso si vedano Cons. Stato, Ad. plen., 4 maggio 2012, n. 8, in Foro amm. CdS, 2012, 9, 2243; Id., sez. VI, 12 giugno 2012, n. 3428, ivi, 2012, 6, 1642; TAR Sicilia, Palermo, sez. II, 29 giugno 2011, n. 1261, in Foro amm. TAR, 2011, 6, 2132.

In dottrina si vedano U. De Luca, L’avvalimento: uno strumento di concorrenza ‘a cavallo’ tra il raggruppamento temporaneo e il subappalto, in Manuale di diritto amministrativo. IV. I Contratti pubblici, a cura di F. Caringella, M. Giustiniani, Dike Giuridica Editrice, Roma, 2014, 563 e ss.; C. Zucchelli, L’avvalimento, in Trattato sui contratti pubblici, a cura di R. De Nictolis, R. Garofoli, M.A. Sandulli, Giuffrè, Milano, 2008, 1490 ss..

 

 

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