TAR Lazio Roma, sez. II bis, 7 aprile 2014, n. 3742 (sulla legittimità dell’ammissione alla gara di un concorrente che, utilizzando il modulo predisposto dalla stazione appaltante, abbia omesso di indicare gli oneri per la sicurezza e sulla legittimità dell’esercizio del potere di soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante)

aprile 29, 2014
Autore:Luisa Arecchi - Avcp

Si segnala la pronuncia in epigrafe, che, in linea con un ormai consolidato orientamento sia della giurisprudenza amministrativa che della prassi dell’AVCP, ribadisce il ruolo fondamentale della tutela dell’affidamento dei concorrenti rispetto ai moduli predisposti dalla stazione appaltante, il cui utilizzo da parte dell’operatore economico non può comportare che la responsabilità di eventuali omissioni e/o errori derivanti da quanto predisposto dall’amministrazione ricada sul concorrente stesso.

In particolare, il TAR Lazio ha affermato che sebbene sia diffuso l’orientamento che riconosce immediata precettività agli articoli 86 e 87 del Codice riguardo alla necessità di specificare il costo della sicurezza nelle offerte economiche, anche qualora ciò non sia previsto nei bandi di gara (si veda al riguardo la recente posizione del Consiglio di Stato SEZ. III – sentenza 28 agosto 2012 n. 4622, secondo cui è legittima, alla stregua del principio di intangibilità del costo di sicurezza ex art. 86, comma 3, e 87 comma 4, del Codice l’esclusione da una gara di una impresa che non ha indicato specificamente, nell’offerta economica, alcun costo per gli oneri per la sicurezza, a nulla rilevando al riguardo che la lex specialis non preveda alcunché; infatti, indipendentemente da una apposita previsione della lex specialis, sulla scorta del dato normativo di cui agli artt. 86 e 87, comma 4, ed all’art. 26, comma 6, del d.lgs. n. 81/2008, deve riconoscersi ai costi per la sicurezza da rischio specifico la valenza di un elemento essenziale dell’offerta a norma dell’art. 46, comma 1 bis, del Codice, la cui mancanza rende la stessa incompleta e come tale, già di per se’ solo, suscettibile di esclusione) è altrettanto diffuso l’orientamento che riconosce un ruolo fondamentale all’affidamento incolpevole del concorrente qualora la lex specialis di gara sia strutturata in maniera tale da indurre in errore i partecipanti circa i requisiti dell’offerta.

Il ragionamento logico giuridico seguito dal giudice amministrativo in particolare si fonda sul presupposto secondo cui la scelta di utilizzare la modulistica predisposta dalle stazioni appaltanti, che mira ad assolvere una funzione principalmente acceleratoria, rendendo omogenee le offerte e quindi semplificando l’esame comparativo, nonché riducendo il rischio di possibili errori, non possa poi ritorcersi contro i concorrenti che l’abbiano adottata facendo affidamento su di essa in quanto suggerita dalla lex specialis e predisposta dalla stazione appaltante.

E’ dunque in ragione dei fondamentali valori dell’affidamento e della buona fede che le conseguenze di una condotta erronea e/o omissiva della stazione appaltante non possono essere trasferite sui partecipanti con la sanzione dell’esclusione.

Tali statuizioni sono in linea con il consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa (da ultimo Consiglio di Stato, SEZ. V – sentenza 6 agosto 2012 n. 4510; T.A.R. Piemonte, Sez. I, 9 gennaio 2012 n. 5 e 4 aprile 2012 n. 458; T.A.R. Umbria, Sez. I, 22 maggio 2013 n. 301; T.A.R. Campania, II, 21 giugno 2013 n. 3198) e con la posizione assunta al riguardo dall’AVCP.

Quest’ultima in particolare ha avuto modo di pronunciarsi sulla questione in diversi pareri di precontenzioso (i più recenti sono il parere n. 54 del 23 aprile 2013 e il parere n. 118 del 17 luglio 2013, menzionati nella sentenza), nonché di affrontare la questione nella determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012, BANDO- TIPO. Indicazioni generali per la redazione dei bandi di gara ai sensi degli articoli 64, comma 4-bis e 46, comma 1-bis, del Codice dei contratti pubblici, nella quale è espressamente sancito che eventuali omissioni o errori nella compilazione di moduli predisposti dalle stazioni appaltanti utilizzati dai concorrenti ai fini della partecipazione alla gara non potrebbero riverberarsi a danno dei concorrenti che hanno fatto affidamento sulla correttezza ed esaustività del modello predisposto dall’amministrazione. In tali ipotesi, aggiunge l’AVCP, all’esito di una attenta analisi del caso concreto, si può valutare l’ammissibilità di una eventuale regolarizzazione.

Ed è proprio questo il passaggio successivo che il TAR effettua nel proprio ragionamento: poiché il disciplinare di gara prevedeva la possibilità di un soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante, consentendo alla commissione di gara di chiedere ai soggetti partecipanti alla gara di fornire ogni notizia utile a chiarire i contenuti dell’offerta e della documentazione presentata e/o di fornire idonea dimostrazione degli stessi, tale principio di soccorso istruttorio poteva essere utilizzato per dissipare qualunque dubbio in ordine al contenuto delle offerte, evitando dunque che alcune di esse non venissero ammesse per omissioni puramente formali.

La pronuncia dunque non solo mira ad evidenziare, ancora una volta, il ruolo essenziale dell’affidamento e della buona fede del concorrente di fronte a comportamenti omissivi e/o erronei della stazione appaltante nella predisposizione dei moduli allegati alla lex specialis, con l’effetto che eventuali conseguenze della condotta erronea e/o omissiva della amministrazione, non immediatamente percepibile, non possano essere trasferite sui partecipanti, sanzionandoli con l’esclusione, ma rappresenta altresì il chiaro bilanciamento tra interessi contrapposti con la netta prevalenza, rispetto ad una lettura formalistica del dato normativo, del principio di massima partecipazione e di tutela della concorrenza, senza per questo violare la par condicio: consentire, infatti, la regolarizzazione dell’offerta mediante l’utilizzo del previsto principio del soccorso istruttorio garantisce non solo al concorrente di non subire l’effetto di errori commessi dalla stazione appaltante stessa nella predisposizione dei moduli, ma consente altresì all’amministrazione di avere una più ampia platea di concorrenti.

Ciò peraltro è assolutamente in linea con l’ormai evidente orientamento, anche legislativo, che caratterizza tutta la normativa dei contratti pubblici, e più in generale quella dell’attività amministrativa, e da cui discende peraltro tutto l’impianto normativo del principio di tassatività delle cause di esclusione e del potere di soccorso istruttorio, di cui all’articolo 46 del Codice, che preferisce una lettura sostanzialistica, tesa ad un effetto utile delle disposizioni, piuttosto che una lettura rigorosamente formalistica. Trovano pertanto in tal senso attuazione le statuizioni dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, n. 9/2014, che proprio in relazione al potere di soccorso istruttorio ha precisato, definendone specificamente i limiti di operatività, trattarsi di un modus operandi volto a superare inutili formalismi in nome del principio del favor partecipationis e della semplificazione.

                       

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